עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף פח'

סעיף פח. הגישות המנוגדות שהציגו המלומדים השופטים אלון וברק לא הוכרעו, וספק אם יוכרעו, ואולי בגדרי השכל הישר גם אינן זקוקות להכרעה בינארית מקוטבת אלא לשביל זהב של אמצע הדרך. לעניין זה יפים גם כיום במידה רבה דבריו של הוגה הדעות פרופ' אליעזר גולדמן ברשימתו "חוק המדינה וההלכה – האמנם סתירה", שדמות ס"ה 79-70 (תשל"ח), שפורסמה גם בספרו מחקרים ועיונים – הגות יהודית בעבר ובהווה 387 (ד' סטטמן וא' שגיא עורכים, תשנ"ז). נאמר שם (בעמ' 388) כי "... דרושה מידה רבה טקט ושל מתינות מכל הצדדים. עמידה עיקשת על עקרונות אידיאולוגיים של חילוניות או של נאמנות המדינה להלכה עלולה לפורר את החיים הלאומיים המשותפים... כל מציאות לאומית-מדינית שתהא בת-קיום לא תוכל לגלם עמדה עקיבה בנוגע לאופי הלאומיות היהודית או ליחסי המדינה וההלכה. היא תשקף נסיון התאמה הדדית מעשית של חוגים שהשקפותיהם על סדר משפטי-מדיני רצוי למדינת היהודים חופפות רק באופן חלקי וחלוקות בכמה שאלות מרכזיות". ומשאמרנו זאת, על פני הדברים, דומה שאין מחלוקת על דרך העיקרון והכלל על כך, שלמשפט העברי מקום של כבוד בשיטתנו המשפטית. הכל יסכימו, כי המשפט העברי הוא מקור חשוב בין מקורות המשפט הישראלי. הכל יסכימו, כי המשפט העברי הוא אוצר בלום – בפרט בהיבט המשפטי – של עושר אינטלקטואלי משפטי ושל ערכי יסוד שלא נס ליחם (ראו גם אהרן ברק "מקומו של המשפט העברי במשפט המדינה" מבחר כתבים א 98 (תש"ס), להלן מקומו של המשפט העברי במשפט המדינה). אכן, המחלוקת משכבר בין השופטים אלון וברק נסבה על פניה על אופיה של מדינת ישראל, על זהותה ועל ערכיה, ולא כאן המקום להאריך בכך, בחינת "לכל זמן ועת לכל-חפץ תחת השמים" (קהלת ג', א'); ואולם לטעמי, ניתן וראוי לגשר במידה רבה על הפער בין ההשקפות, ואין לומר כלל כי תהום פעורה ביניהן. הבסיס היהודי והציוני, של תחיית העם בארצו ושל זכויות אדם לכל משותף לשתי ההשקפות. הנשיא ברק, ניצול השואה, אמר לא אחת כי לקחיה לדידו הם שניים, הצורך במדינה יהודית כדי שיהיה ליהודים בית, ושמירה על זכויות האדם, כדי שלא ינהגו בזולת כמות שנהגו בנו בשואה. השופט אלון היה ציוני דתי ליברלי, נאמן לזכויות האדם, כעולה מפסיקתו ומכתיבתו. לעושר התמונה אזכיר דעה נוספת בקשר למשפט העברי, שהביע השופט פרופ' יצחק אנגלרד (עוד בכובעו האקדמי טרם מינויו לבית המשפט) כי בשימוש במשפט העברי יש חשש ל"חילונו" (ראו י' אנגלרד "שילוב הדין היהודי במערכת המשפט הישראלי" המשפט העברי ומדינת ישראל 110 (י' בזק עורך, תשכ"ט)). ואולם, בכהונתו בבית משפט זה ראה, דומה, גם פרופ' אנגלרד מעין שליחות להשמיע את קולו של המשפט העברי, כמעט בחינת "כי לכך נוצרת" (משנה אבות, ב', ח'). נדרשו לנושא גם השופט י' טירקל (ראו בעניין זה יובל סיני "המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל בשנים 2006-1994 – תמונת מצב עכשווית ומבט" מאזני משפט ז 374 (תש"ע), להלן המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל); כן ראו דברי השופט טירקל בטקס הפרידה מבית המשפט העליון, כפי שפורסמו במחקרי משפט כ"ג 5, 8 (תשס"ד)); ועוד ראו ע"א 3616/92 דקל שרותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשרותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ"ד נא(5) 337, 353 (1997), שם ציטט מן המשפט העברי "כדי להגדיל תורה ולהאדיר"). כן עסק בכך השופט נ' הנדל (ראו לדוגמה בג"ץ 5185/13 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פסקאות 7-4 (2017); רע"א 296/11 נג'אר נ' עליאן, פסקה 9 (2012); כן ראו המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל, בעמ' 402-401). חברי השופט נ' סולברג, במאמרו המעניין "משפט עברי לתועלת" (טרם פורסם), הניח את הדגש על ההיבט היישומי, קרי, כיצד ניתן לעשות שימוש במשפט העברי בהכרעות קונקרטיות, תוך דוגמאות. לא למותר גם להביא מזוית אחרת דברים שכתב השופט חיים כהן (המשפט (תשנ"ב), בעמ' 10): 

"האמונה באלוהיותו של החוק ובנצחיותו מנעה בעד המשפט העברי מלהתקבל כמשפט מדינת ישראל. היו שסברו שלא ייתכן, כי במדינה יהודית נחיה לפי משפט אחר זולת המשפט העברי; והיו שטענו, בצדק, שהמשפט העברי הוא גמיש ורחב-אפקים דיו להתאימו לצורכי מדינה דמוקרטית מודרנית. ואולם גברה עליהם מחאת המוחים נגד כל ניסיון לשנות כהוא-זה מחוקי אלוהים ותורותיו, ולוּ גם רק כדי להתאימו לצרכים הללו. ומאחר שבמדינה דמוקרטית אי-אפשר להנהיג את המשפט העברי או כל משפט, בלי חקיקה, הרי פי המחוקק הנותן תוקף לחוק האלוהי נוטל שררה לעצמו גם לשנותו וגם לבטלו – ושררה זו אינה אלא השגת-גבולו של המחוקק האלוהי. ואף גם זאת אמרו, שאין למחוקק הסֶקולרי אפילו סמכות לשנות מלשון חכמים, שנתקדשה מימי-קדם, ולתרגם את החוקים העתיקים לשפה משפטית מודרנית. כך נשאר המשפט העברי – חוץ מאשר בעניינים שחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 חל עליהם – שדה רחב ומרהיב, אשר רק לומדי תורה וחוקרי ההיסטוריה של המשפט חורשים בו". 

דברים אלה מבטאים השקפתו של תלמיד חכם שראשיתו וצמיחתו בציבור הדתי ולימים שינה השקפתו וארחו, אך היתה לו חיבה עזה למשפט העברי.