עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קי'

סעיף קי. מנגד, יש צדק מסוים בטענה, לפיה כאשר ביקש המחוקק לעגן תנאים הולמים קונקרטיים, עשה כן מפורשות; כך למשל, סעיף 11ב(3) לפקודה מתייחס לתנאי מחיה בסיסיים להם זכאי כל אסיר: מיטה ומזרן (סעיף 11ב(3)(2)); מים ומזון ראוי (סעיף 11ב(3)(3)); בגדים ומוצרים לשמירה על ניקיון אישי (סעיף 11ב(3)(4)); ועוד. בנוסף, מדיוני ועדת הפנים והגנת הסביבה עולה, כי כאשר עלתה הבקשה לעגן מפורשות שטח מחיה מינימלי לאסיר בחוק – על-ידי באת כוח העותרת 1 בענייננו – השיב היועץ המשפטי של המשרד לבטחון פנים: ״זה חלק מתנאים הולמים״ (עמ׳ 28 לפרוטוקול הועדה מיום 21.2.12). סתם ולא פירש; ואכן, ניתן לפרש זאת, כפי שמבקשים העותרים בטענותיה כאן, כי לכאורה שתשובתו של היועץ המשפטי מצביעה על כך שהנוסח ״תנאים הולמים״ כולל גם שטח מחיה מינימלי; ואולם, ניתן לפרש זאת – גם אם בדוחק, וראו צו השכל הישר עליו עמדנו מעלה – כך ששטח מחיה מינימלי הוא פרמטר אחד מני רבים הנוגעים לתנאי מחייתו של האסיר, כך שאם במשוואה, לשם המחשה, זכאי אותו אסיר למשל לאוכל משובח או למסגרת חינוכית מיטיבה, ניתן ״להתפשר״ על שטח המחיה במסגרת הבטחתם של ״תנאים הולמים״; ונשוב ונזכיר, אין אנו מדברים בחלק זה בפרשנות החוק לפי עקרונות היסוד של השיטה וחוקי היסוד, אליה נגיע בהמשך, אלא על ניסיון להתחקות אחר כוונת המחוקק מעיקרא.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קיא'

סעיף קיא. לסיכום עד הנה, סבורני כי התכלית הסובייקטיבית נוטה לפרשנות עליה מצביעים העותרים, דהיינו כי חובת המדינה לספק לאסיר – וכאמור, אותם הדברים אמורים לגבי עצור – ״תנאים הולמים״, כוללת חובה לאספקת שטח מחיה מינימלי. ואולם, ההתחקות אחר כוונת המחוקק בנושא זה כאמור אינה נקיה מספקות, ואין לכחד כי ניתן, על פני הדברים, למצוא היגיון גם בטענות הנגד, לא במישור המהותי-ערכי אלא במישור "המהלך ההיסטורי". מכאן, ניגשים אנו לבחון את תכליתו האובייקטיבית של החוק.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קיב'

סעיף קיב. אשר לתכלית האובייקטיבית, נדמה כי גם כאן – ואף ביתר שאת – מובילה פרשנות החקיקה למסקנה שסעיף 11ב לפקודה מבקש לקבוע לכל הפחות סטנדרט מינימלי לתנאי מחייתו של האסיר, ובאלה שטח מחייתו בתא המאסר. התכלית האובייקטיבית של דבר החקיקה, בשונה מזו הסובייקטיבית, מבקשת לתור אחר כוונתו של אותו מחוקק סביר, שעקרונות היסוד של השיטה, מוסר, הגינות וצדק – נר לרגליו. יפים לענייננו דבריו של השופט – כתארו אז – מ׳ חשין:

״בבואנו אל חוק הכנסת, אין אנו באים בידיים ריקות. באים אנו ובצקלוננו מטען של שפה ולשון, פירושים ומשמעויות, מנהגות-חברה ומוסר, מוסכמות ומושכלות ראשונים, צדק ויושר, עקרונות ועיקרים...

כל אלה – עיקרים וערכים ועקרונות – מקומם הוא, לכאורה, לבר-החוק, ואולם משמשים הם מצע לחוק – לכל חוק – ולא יתואר חוק בלעדיהם. חוק ללא אותו מצע נדמה הוא לבית ללא יסודות; ומה זה האחרון לא יאריך ימים, כן הוא חוק שאין לו אלא את עצמו בלבד והוא כבית הבנוי על בלימה.

... לעת קריאה בחוק וגלימתנו עלינו, נושאים אנו על גופנו ׳אשפת-פרשנות׳ – יימצאו מי שיאמרו: "ערכת-פרשנות" – ובאשפה זו כל אותם ערכים ועקרונות ודוקטרינות שבלעדיהם לא היינו מה שאנו: עקרונות-יסוד של השיטה, מוסר, הגינות, צדק. אלה – ואחרים שכמותם – ערכי-יסוד הם, ומהם ייגזרו ערכי-משנה״.

נוסף לכך, ברי כי את פרשנותו האובייקטיבית של החוק יש לגזור גם מחוקי היסוד, ובענייננו – חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. עמד על כך השופט – כתארו אז – ברק באחת הפרשות:

״מרכזיותו של הערך בדבר חופש האדם אינו מתבטא אך ברטוריקה בדבר חשיבותו של ערך זה. הוא מתורגם לשפת המשפט בתפיסה הפוזיטיביסטית, כי כבוד האדם מוליד זכויות וחובות, קובע סמכויות וכוחות ומשפיע על פרשנותו של כל דבר חקיקה. כבוד האדם בישראל אינו מטאפורה. זו מציאות נורמאטיבית, ממנה מתבקשות מסקנות אופראטיביות״ (ע"א 294/91‏ חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים"‏‎ ‎נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 526 (1992)).

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קיג'

סעיף קיג. ״עקרון ההתאמה לחוקה״, כפי שכינה אותו בשעתו הנשיא ברק בהתבסס על הנהוג במשפט המשוה (וראו בש״פ 537/95 ‏גנימאת‎ ‎נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 412 (1995)), הוא עיקרון בסיס בשיטת משפטנו, וממנו נלמד כי יש לפרש את החוק, ככל הניתן, באופן המתיישב עם הוראות חוקי היסוד. המדרג הנורמטיבי הוא ברור וידוע וממנו נגזרות חזקות הפרשנות הבסיסיות: חזקה כי חקיקת משנה אינה נוגדת חוק, וכי חוק אינו נוגד הוראה חוקתית (ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 422). 

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קיד'

סעיף קיד. בנוסף לעקרונות היסוד של השיטה ולחוקי היסוד המבטאים את אלה, ראינו לפנות למשפט העברי וכן למשפט המשוה, מהם הבאנו מעלה. מן המשפט העברי למדים אנו ״עקרונות וערכי יסוד העומדים ביסוד תרבותנו ומשפטנו״ (ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 220); מן המשפט המשוה למדים אנו את הנעשה בסוגיות דומות מעבר לים, במדינות אליהן אנו מבקשים להידמות (ולהבדיל, במדינות מהן אנו מבקשים להיבדל). עוד נזכיר, כי בהתאם לחזקת ההתאמה הפרשנית, עלינו לפרש את הוראות המשפט הישראלי המקומי בהתאם להוראות המשפט הבינלאומי שקיבלה על עצמה ישראל, ככל שהדבר ניתן (ע״א 522/70 אלקוטוב נ' שאהין, פ"ד כה(2) 77, 80 (1971); בג"ץ 2599/00‏ יתד – עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5) 834, 846 (2003); ת׳ הוסטובסקי ברנדס ״משפט זכויות האדם בישראל״ מחקרי משפט (עתיד להתפרסם, 2017), בעמ' 5).   

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קטו'

סעיף קטו. בענייננו, סבורני כי כל המקורות כולם מצביעים על כך שתכליתו האובייקטיבית – וכזכור, גם הסובייקטיבית – של סעיף 11ב היא לקבוע תנאי כליאה נאותים ומינימליים החלים על כל אסיר באשר הוא, ובתוך אלה – שטח תא מאסרו. כפי שהראינו מעלה, שטח מחיה מינימלי הוא תנאי הכרחי לשם שמירה על כבודו של אדם ועל זכותו לקיום מינימלי בכבוד. כאמור, אין חולק כי רובם המוחלט של אסירי ישראל שוהים בתנאים אשר על פי הגדרת המדינה עצמה – והדברים נתמכים כאמור גם במשפט הבינלאומי ובמשפט המשוה – אינם עולים כדי תנאי מחיה מינימליים לקיום בכבוד של האסיר; דבר זה עומד בניגוד לעקרונות היסוד של משפטנו, לזכות החוקתית לכבוד הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, למורשת ישראל, לעמדת המשפט הבינלאומי ולמקובל במשפט המשוה, עליהם הרחבנו מעלה. בהמשך לכך, משמצאנו כי תכליתו הסובייקטיבית של החוק אינה חד משמעית, אולם תכליתו האובייקטיבית של החוק נוטה בבירור לעמדת העותרים, וכאשר מעיקרא בפרשנות הוראת חוק העוסקת בזכויות אדם, כבענייננו, יש ליתן משקל כבד לתכליתו האובייקטיבית (א׳ ברק פרשנות תכליתית במשפט 255 (תשס״ג), להלן ברק, פרשנות תכליתית), אין אלא להסיק כי יש לפרש את סעיף 11ב כקובע עיקרון של שטח מחיה מינימלי אשר יש להחילו על כל אסיר – ובהתאמה, לכל עצור – במדינת ישראל. אוסיף את שני אלה: ראשית, עלינו להתבונן אל נושא שטח המחיה של אסיר במשקפי זכויות אדם בסיסיות, ולשאול עצמנו כיצד היינו אנו חשים בשטח מחיה של 3 מ"ר לאורך שנים. שנית, אפילו הנחנו כי יש מקום לפרשנות לכאן או לכאן, כשעסקינן בזכויות אדם בסיסיות עלינו לבחור בזו המקיימת זכויות רחבות יותר מאשר להיפך.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קטז'

סעיף קטז. לאלה נוסיף, כי אמות המידה הקונקרטיות ליישומו של סעיף 11ב נקבעו בתקנות בתי הסוהר. בענייננו רלבנטיות כאמור שתי תקנות מרכזיות אשר נוכח חשיבותן נחזור על לשונן. תקנה 2(ח) לתקנות בתי הסוהר – הקובעת הסדר דומה לזה שבתקנה 3(ה)(3) לתקנות המעצרים – קובעת כך:

"השטח הממוצע לאסיר בתא לא יפחת מארבעה וחצי מטרים רבועים; חישוב השטח האמור יהיה לפי השטח שבין קירות התא, לרבות שטח השירותים, הכיור והמקלחת, ככל שישנה מקלחת בתא, ומחולק במספר המיטות שבתא" (ההדגשה הוספה – א"ר).

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קיז'

סעיף קיז. תקנה 8 לתקנות בתי הסוהר, הקובעת הוראת תחולה (וזאת, בדומה לתקנה 3(ה) סיפא לתקנות המעצרים, המקבילה), מורה כי:

(א) תקנות אלה יחולו על בנייה קבועה; בתקנה זו, 'בנייה קבועה' – מבנה שלא ניתן לניידו ממקום למקום.

(ב) תקנות משנה (ד), (ו) עד (ח) בתקנה 2, יחולו על מקומות מאסר שתכנון בנייתם החל לאחר יום התחילה [יוני 2010 – א"ר], וככל הניתן גם על תכנון השיפוץ של מקומות מאסר קיימים" (ההדגשות הוספו – א"ר).

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קיח'

סעיף קיח. ישאל השואל – כעמדת המדינה – הרי נאמר במבט לעתיד "ככל הניתן", ומדוע אין לקבל את העמדה כי הניתן בא טיפין טיפין ובינתיים אינו במלוא הינתנו? בטרם נשיב על כך, באשר להשפעת תקנות אלה על ענייננו, נזכיר שני עקרונות בסיסיים בתורת משפטנו: ראשית, יש לפרש את החקיקה בצורה הרמונית, ומכאן החזקה היא כי חקיקת המשנה נועדה להגשים את החקיקה העיקרית, ולא לסתרה (ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 422); כך במיוחד מקום שכל תכליות ההוראות שלפנינו הן ליתן משמעות קונקרטית לאמור בסעיף 11ב, וזאת מכוח סעיף 11ב(ו) הקובע כי ״השר רשאי לקבוע בתקנות הוראות לביצוע סעיף זה״. שנית, מן הצד האחר, כפי שציין לעניין זה פרופ׳ ברק, ״אין כל חובה על בית המשפט ליתן לחוק פירוש הניתן לו על ידי הרשות המבצעת.... המידע המתקבל מחקיקת המשנה אינו מכריע. זהו אך אחד הנתונים שבית המשפט רשאי – אך אינו חייב – להתחשב בהם בגיבוש תכלית החקיקה״ (ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 803-802). מכאן, סבורני כי יש ליתן חשיבות לסטנדרט אותו מצא מחוקק המשנה לקבוע כסטנדרט מינימלי לתא מאסר או מעצר – 4.5 מ״ר, הכולל שטח שירותים ומקלחת, שמשמעו המעשי דומה ככל הנראה ל-4 מ"ר ללא שירותים ומקלחת; וכיון שאמת מידה זו דומה לאמת המידה אותה מבקשים העותרים לקבוע כמינימלית, על בסיס המידע המצוי במשפט המשוה כאמור – אם כי פחותה מאמת המידה הראויה לפי שב״ס, כפי שזו הובאה במצגת פנימית של ענף תכנון אסטרטגי בשירות בתי הסוהר בשנת 2010, העומדת על 6.5 מ״ר (נספח ע/1 לעתירה) – סבורני כי זו אמת המידה הרלבנטית בענייננו, שאליה יש לשאוף כאמת מידה מינימלית. נטעים, כי חלפו שנים רבות למדי מאז הותקנו התקנות, ואף לכך יש ליתן משקל.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קיט'

סעיף קיט. ואכן, כיון שחזקה על מחוקק המשנה כי לא ביקש לסתור כוונתו של המחוקק הראשי, סבורני כי בביטוי ״ככל הניתן״ שבו נעשה שימוש כאמור בתקנה 8, ביקש מחוקק המשנה לומר שסטנדרט המינימום יוחל בהדרגתיות על כלל האסירים בכלל בתי הסוהר, תוך זמן סביר, כנהוג ככלל כשעסקינן ברשות מינהלית, ובהתאם לכלל הקובע בסעיף 11 לחוק הפרשנות, תשמ״א-1981, לפיו ״הסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו – משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה…" (הדגשה הוספה – א״ר); וראו לעניין זה גם ד׳ ברק-ארז משפט מינהלי – כרך א' 407 (2010), להלן ברק-ארז); בענייננו עברו כשני עשורים מאז נקבעה התקנה הרלבנטית בתקנות המעצרים, ושנים רבות חלפו גם מאז נחקקה ההוראה המקבילה בתקנות בתי הסוהר; לא ניתן להלום כי מדובר בזמן סביר, כשעסקינן בזכות יסוד מן המעלה הראשונה, והפגיעה היא חמורה, ואינה מידתית. בודאי כאשר עולה מתגובת המדינה כי אין הדבר עתיד להשתנות בצורה מהותית בעתיד הקרוב. כפי שציין השופט לוי בעבר, ״החובה לפעול בסבירות - המשתרעת על כלל פעולותיו של המשיב - חובה ראשונה במעלה היא. סבירות - נשוב ונשנן - משמעה גם עמידה בלוח זמנים סביר״ (בג״ץ 2065/05 מאהר נ׳ שר הפנים (2005); וראו גם בג"ץ 6300/93 המכון להכשרת טוענות בית דין נ' השר לענייני דתות, פ"ד מח(4) 441, 451 (1994)). יתרה מכך, נדמה כי אין להלום פרשנות לפיה מחוקק המשנה ביקש לקבוע כלל שרירותי, המפלה בין אסיר אחד למשנהו באופן הפוגע בזכויותיו הבסיסיות ואך משיקולי תקציב, לפיו אין כל סטנדרט מינימלי החל על כל אסיר באשר הוא וכי הדבר מסור לשיקול דעתה (המוחלט, בעצם) של הרשות המבצעת (לעניין זה ראו והשוו בג"ץ 6321/14 "כן לזקן - לקידום זכויות הזקנים" נ' שר האוצר, פסקה ל"ח (2017)). מכל מקום, כאמור, פרשנותו של מחוקק המשנה היא אך אחד מן הרכיבים שעל בית המשפט לשקול בבואו לפרש את דבר החקיקה, וכאמור פרשנות לפיה אין לקבוע כל אמת מידה מינימלית החלה על כל אסיר אינה עולה בקנה אחד עם המקורות הנוספים עליהם מושתתת בחינת התכלית – עקרונות היסוד של השיטה, חוקתנו המתבטאת בחוקי היסוד, כבוד האדם במשפט העברי והפסיקות השונות שהובאו מן המשפט המשוה והמשפט הבינלאומי. משהגענו לכלל מסקנה כי תכלית החוק מובילה למסקנה ברורה בדבר ההכרח בסטנדרט מינימלי באשר לשטח המחיה של האסיר מאחורי סורג ובריח, אין באמור בחקיקת המשנה כדי לשנות ממסקנתנו זו. אסיר אדם הוא, יהא בית הסוהר בו הוא אסור אשר יהא, והסטנדרט המינימלי צריך להיות אוניברסלי.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכ'

סעיף קכ. נציין, כי המדינה מבקשת להפנות זרקור לסעיף 3 לתיקון מספר 42 לפקודה – סעיף אשר לא נכלל בהצעת החוק המקורית – ובו נקבע כי ״תקנות בתי הסוהר (תנאי מאסר), התש״ע-2010, כנוסחן ערב תחילתו של חוק זה, יראו אותן כאילו הותקנו לפי סעיף 11ב לפקודה... ואין בתקנות שיותקנו לפי הסעיף האמור כדי לגרוע מתוקפן״. מכאן טוענת המדינה, כי פרקטיקה זו ״ייבאה למעשה את תקנות בתי הסוהר (תנאי מאסר), התש״ע-2010, אל תוך תיקון מס׳ 42, ובעשותה כן חישלה הכנסת את הקבוע בתקנות בכור ההיתוך של מעשה חקיקתה״. ניסוח יפה של הפרקליטות, ומכאן מבקשת המדינה ללמוד, כי יש לייחס לתקנות בתי הסוהר חשיבות מוגברת, בעצם כזו של חוק, בבואנו לפרש את סעיף 11ב, שכן ״כנסת ישראל העמידה לנגד עיניה את ההסדרים שפורטו בתקנות וקבעה כי הסדרים אלה ראויים הם לשם יישום וביצוע סעיף 11ב״. אין בידי להלום טענה שובת לב זו. אכן, תיקון מספר 42 לא ביקש לבטל מיניה וביה את התקנות שעמדו בתוקפן, אך מכאן אין ללמוד כי לתקנות אלה מעמד נורמטיבי שונה משל חקיקת משנה אחרת; באופן טבעי, ביקש המחוקק ליצור המשכיות חקיקתית ולא לבטל מידית את ההסדרים שנהגו עובר לתקנות; אינני סבור שמכך ניתן ללמוד על אימוץ פרטני של המחוקק לגבי כל אחד מן ההסדרים שבתקנות ערב חקיקת התיקון; מעמדן כתקנות הניתנות לביקורת שיפוטית שאינה חוקתית בהכרח נותר על כנו, לא כל שכן כשעסקינן בסוגיה בסיסית של זכויות אדם. יתר על כן, עיון בדיוני ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת שבה נדונה הצעת החוק מעלה, כי ההצעה לעגן את שנקבע בתקנות בענייננו, לרבות שטח המחיה של האסיר, במסגרת החוק המתוקן – הועלתה ונדחתה; כך, כפי שציינו מעלה, כאשר ביקשה נציגת העותרת 1 במסגרת הדיון, כי סטנדרט המחיה הקבוע בתקנות יעוגן בחקיקה ראשית כחלק מהתיקון, השיב היועץ המשפטי למשרד לבטחון פנים: ״זה חלק מתנאים הולמים [המינוח שבסעיף 11ב לפקודה – א״ר]. אם לדעתך אי-אפשר להעביר את החוק בצורה כזאת, אז לא נעביר את החוק הזה. פשוט לא נעביר אותו״. מכאן, משהמדינה עצמה היא שעמדה על כך שהתקנות לא יעוגנו בחקיקה הראשית במסגרת התיקון, מסופקני אם יכולה היא לאחוז בחבל בשני קצותיו ולטעון כעת כי יש ליתן לתקנות מעמד של חוק (ראו פרוטוקול 510 מישיבת ועדת הפנים והגנת הסביבה, עמ' 28 (21.2.12)). עולה מכך, בכל הכבוד, שאין ניתן ללמוד כל עיקר מן הניסוח השגרתי שבסעיף 3 לתיקון כמעניק מעמד של חוק לתקנות; אילו ביקש המחוקק לעשות כן, חזקה עליו שהיה מציין זאת מפורשות בדבר החקיקה; ובענייננו ניכר כי לא זו היתה כוונת המחוקק, וכל שביקש הוא להימנע מיצירת אנדרלמוסיה נורמטיבית, שהיתה עלולה להתרחש אילו בוטלו התקנות מידית עם התיקון לחוק וטרם התקנתן של תקנות חדשות. יש איפוא להידרש לתקנות נשוא ענייננו כאל תקנות לכל דבר ועניין, כברייתן וכנתינתן, ולראותן כרכיב אחד בלבד בפרשנות החקיקה; משמצאנו, כאמור, כי בחינת כל המקורות הרלבנטיים מצביעה על הצורך בקביעת סטנדרט מינימלי לתנאי מחיה לכל אסיר ועצור, אין באמור בתקנות בעניין זה כדי לשנות ממסקנתנו.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכא'

סעיף קכא. לסיכום חלק זה, נאמר כך בפשטות – היעלה על הדעת כי אסיר או עצור אשר שוכבים לישון ומתעוררים בבוקר יום יום, שבוע שבוע, חודש חודש ושנה שנה, בתא אשר גודלו 2.2 מ״ר (מחנה עופר) 2.3 מ״ר (בית סוהר מגידו) 2.4 מ״ר (מתקני כליאה ניצן, רמון וקציעות) וכדומה, חיים את חייהם ״בכבוד ובבריאות״, כנדרש על-פי החוק? היכולים אנו, שופטי ישראל, להתעלם מן המציאות בשטח ולהמשיך לשלוח את המורשעים בפלילים – קל וחומר החשודים או הנאשמים בפלילים – חמורים פשעיהם ככל שיהיו, ואשוב ואמר כי רבים מהם מעוררים סלידה ושאט נפש לאין קץ הן במישור הפלילי והן במישור הפלילי-בטחוני, לתנאי כליאה שאינם ראויים למחייתו של אדם, וכפי שציין חברי השופט (בדימ׳) זילברטל באחד הדיונים בתיק זה – ״למקום שאף אחד מאתנו לא היה מחזיק בו מעמד יומיים״ (פרוטוקול הדיון מיום 13.7.15, בעמ׳ 5)? ונציין כאן, כי לפי נתוני השב״ס, נמצאת ישראל הרבה מתחת לרף הממוצע באירופה הנוגע לשטח המחיה המוקצה לאסיר (שהוא 8.8 מ״ר שם), ולפי נתוני הצלב האדום אף מתחת לנהוג במאוריציוס (4.08 מ״ר), בקניה (3.7 מ״ר) ובסנגל (3.55 מ״ר) (International Committee of the Red Cross, Water, Sanitation, Hygiene and Habitat in Prisons, p. 31 (April, 2012)). סבורני, כי אין להשיב לשאלות הללו אלא באופן אחד, קרי, שלא בחיוב.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכב'

סעיף קכב. קיימנו מספר דיונים בתיק, וחרף הפצרותינו והזמן הרב שחלף מאז נחקקו הוראות החוק והתקנות הרלבנטיות, לצערנו הצפיפות בתאי המאסר והמעצר נותרה כמעט כפי שהיתה ערב תיקון התקנות, קרי, כ-40% מכלל האסירים מוחזקים בתא שגודלו הממוצע פחות מ-3 מ"ר. כמות שציינה המלומדת ברק-ארז ״לגמישות השיפוטית יש מגבלות שבאות לידי ביטוי במקרים של סחבת נמשכת, העולה כדי התחמקות מן החובה לעמוד בדרישות החוק״ (ברק ארז, בעמ' 409). נחזור ונאמר: איננו מייחסים חלילה רשעות או זדון לגורמים המעורבים, אך סדרי העדיפויות שהכתיבו טעונים "חישוב מסלול מחדש". במצב העניינים קשה להניח, כפי שמבקשת המדינה, כי שיפור המצב עומד בפתח, ומכל מקום קשה להניח כי הצעדים שתוארו – חלקם תיאורטיים – ישאו פרי בזמן הקרוב, ויימצא מענה קונקרטי, בהינתן תמונת המצב החמורה שאין עליה חולק; נדרשת התערבות שיפוטית.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכג'

סעיף קכג. אם תישמע דעתי, נקבל איפוא את העתירה ונהפוך את הצו על תנאי למוחלט במובן הבא:

א. שטח המחיה המזערי לכל אסיר ועצור יועמד על 4 מ"ר ללא שירותים ומקלחת כמבוקש בעתירה (או 4.5 מ"ר, כולל שירותים ומקלחת).

ב. בתוך כך, המדינה תעשה את הנדרש לכך שתוך 9 חודשים, מיום מתן פסק הדין, יועמד שטח מחייתו של כל אסיר ועצור על 3 מ״ר לפחות, לא כולל שטח השירותים והמקלחת; תוך 18 חודשים החל מיום פסק הדין יועמד שטח מחייתו של כל אסיר ועצור על 4.5 מ״ר כולל שטח השירותים והמקלחת או 4 מ"ר בלעדיהם, לפחות.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכד'

סעיף קכד. טרם סיום אציין, כי השלכות הכרעתנו ברורות. כפי שציינה המדינה, הגדלת שטח המחיה באופן מידי, יהא בה כדי להטיל נטל משמעותי על אוצר המדינה. ואכן, אפשרות אחת – "דרך המלך" – היא כי המדינה תפעל לשיפוץ והרחבה, בלוח הזמנים האמור, של מתקני המאסר והמעצר. ואולם, זו אינה האפשרות הבלעדית העומדת בפני הרשות המבצעת והמחוקקת לפתרון חלק מן הבעיה.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכה'

סעיף קכה. כידוע, מעיקרא ביקש חוק המעצרים, שנחקק בכנפי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, לשנות את התפישה הנוהגת עד לחקיקתו, ״להתוות כללים לאכיפת החוק תוך שמירה על זכויות האדם״, ולהפחית למעשה את היקף המעצרים (ר׳ קיטאי סנג׳או המעצר: שלילת החירות בטרם הכרעת הדין 26 (2011)). אלא שכוונות לחוד ומציאות לחוד, משנמצא כי כמות המעצרים לא זו בלבד שלא פחתה, אלא אף גדלה באופן ניכר (שם, בעמ׳ 29-28; ח׳ זנדברג פירוש לחוק המעצרים 24-19 (2001)); ובתוך כך הגדלת המעצרים עד תום ההליכים, כחלק מ״תכנית המפנה״ של המשטרה – כך נמסר – כיעד של המשטרה (דו״ח הסניגוריה הציבורית לשנת 2015, בעמ׳ 36-35 (אוגוסט 2016)). מבלי שאדרש לתכניות המשטרה שאינן מוכרות לי, אזכיר כי חוק המעצרים קובע – למשל בסעיף 21(ב)(1) – שלא יינתן צו למעצר עד תום ההליכים, בין השאר, אלא אם "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם פחותה". ונדמה כי הטמעת מסר המחוקק לפיו מעצר הוא המוצא האחרון בשרשרת האפשרויות העומדות לרשות מערכת האכיפה, יכולה לסייע בהקטנת מספר העצורים ובהגדלת מרחב המחיה הנותר לאלה שאין מנוס אלא לעצרם.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכו'

סעיף קכו. ברי, כי לעניין המאסר המצב מורכב יותר, שכן משנמצא כי אדם הורשע בפלילים, חזקת החפות אינה עומדת לו עוד ובמקרים רבים אין מנוס ממאסר, ואף מאסר ממושך, עד מאסר עולם. ואולם גם כאן, עלינו לזכור כי המאסר אינו אלא אמצעי, ולא תכלית – אמצעי לגמול, להרתעה ולשיקום העבריין. כך למשל, בהתאם להצעות הועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים (להלן ועדת דורנר) ולהחלטת הממשלה שאימצה את עיקריה (החלטה 1840 מיום 11.8.16), ניתן להסמיך את ועדת השחרורים להעביר אסירים מסוימים להמשך ריצוי מאסרם בבתי מעבר, חלף בית המאסר; ניתן לקבוע כי האפשרות לבצע עבודות שירות חלף מאסר בפועל תורחב עד 9 חודשי מאסר בפועל ולא אך חלף 6, כמצב כיום, ובכך להביא להפחתת כמות האסירים (הועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים – דין וחשבון 55-52 וכן 66-65 (אוגוסט 2015), להלן דו״ח ועדת דורנר); זכורני אף כי בימי כהונתי כיועץ משפטי לממשלה הועלתה הצעה אחרונה זו, אך נפלה בהתנגדות גורמים שונים. ניתן גם להאריך את תקופות התנאי המוטלות בחלק מן העבירות, להעלות את גובה הקנסות בעבירות הכלכליות ובמקרים המתאימים לשקול הרחבת השחרורים המוקדמים תוך יצירת מערכי פיקוח הולמים מחוץ לחומות הכלא. יצוין בהקשר זה כי מחקרים שונים בארצות הברית – ״שיאנית המאסרים״ העולמית, ובה 25% אסירים מקרב אוכלוסיית האסירים בעולם אף שאוכלוסייתה הכללית מהוה אך 5% מאוכלוסיית העולם, וזאת יותר מפי שבעה מהנהוג במדינות מערב אירופה – מצביעים על כך שמאסר ארוך יותר אינו מוביל בהכרח לאחוזי פשיעה נמוכים יותר; וכי ניתן להפחית את שיעור הכליאה יחד עם הפחתת שיעור הפשיעה, בין היתר כיון שהפחתת שיעור הכליאה מפחיתה את שיעור העבריינות החוזרת (רצידיביזם). כך למשל, בין 2011 ל-2014, ירד שיעור האסירים בקליפורניה ב-9% – בעקבות פסיקתו של בית המשפט, עליה עמדנו מעלה, לפיה על קליפורניה לשחרר אסירים כדי לאפשר לכל אסיר שטח מחיה הולם, פסיקה שהובילה לשינוי חקיקתי בהתאם ושינוי הסדרי המאסר המותנה והשחרור המוקדם במדינה; לצד זאת פחת גם שיעור הפשיעה ב-7%. מגמה דומה נצפתה גם במיסיסיפי, ניו ג׳רזי, ניו יורק, דרום קרוליינה וטקסס (Iniami Chettiar & Laura-Brooke Eisen, The Reverse Mass Incarceration Act, p. 10 (Brennan Center for Justice, New York University 2015)). ראו גם מחקר מקיף שנעשה באקדמיה הלאומית למדעים בארצות הברית על אודות שיעור העלייה במאסרים בארצות הברית, אשר מצא, בין היתר, כך: 

"The incremental deterrent effect of increases in lengthy prison sentences is modest at best. Because recidivism rates decline markedly with age, lengthy prison sentences, unless they specifically target very high-rate or extremely dangerous offenders, are an inefficient approach to preventing crime by incapacitation (Jeremy Travis, Bruce Western & Steve Redburn, The Growth of Incarceration in the United States: Exploring Causes and Consequences, at pp. 334-337 (National Research Council of the National Academies, July 2014)).

כמובן, אין לראות באמור דיון ממצה בהשלכות המאסר על שיעור העבריינות בחברה; אולם המטרה היא להצביע על כיווני חשיבה נוספים מעבר לבניית מתקני מאסר ומעצר נוספים, וכאמור הממשלה למעשה כבר בחרה לילך בדרך זו כאשר אימצה את דו"ח ועדת דורנר; מסקנתה העיקרית של ועדה זו היתה כי "יש לפעול לצמצום השימוש במאסרים במקרים בהם המאסר אינו הכרחי להגבלת יכולת של עבריינים שהמסוכנות שלהם לחברה גבוהה, והרחבת השימוש בעונשים זולים יותר ויעילים יותר העומדים בעקרון ההלימה, ובכך להביא להקצאה יעילה ונכונה יותר של המשאבים המופנים לטובת הנושא" (שם, בעמ' ד'), ואין לי אלא להצטרף לאמור, גם בצו השכל הישר.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכז'

סעיף קכז. כמובן, המחוקק והממשלה יחליטו לפי שיקול דעתם כיצד עליהם לפעול כדי לקיים את האמור בפסק דיננו במהות ובלוח הזמנים ובנתון לצו המוחלט; כאמור, בידיהם אפשרויות שונות, ועליהם לפעול לפי שיקול דעתם, ובאופן שיעלה בקנה אחד עם החוק, הפסיקה וזכותו הבסיסית של כל אדם לכבוד.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכח'

סעיף קכח. התוצאה המוצעת היא כאמור בפסקה ק"כ למעלה, על כל חלקיה. קרי, שטח המחיה המזערי לכל אסיר ועצור יועמד על 4 מ"ר ללא שירותים ומקלחת כמבוקש בעתירה (או 4.5 מ"ר, כולל שירותים ומקלחת). בתוך כך, המדינה תעשה את הנדרש לכך שתוך 9 חודשים, מיום מתן פסק הדין, יועמד שטח מחייתו של כל אסיר ועצור על 3 מ״ר לפחות, ללא שטח השירותים והמקלחת. תוך 18 חודשים החל מיום פסק הדין יועמד שטח מחייתו של כל אסיר ועצור על 4.5 מ״ר לרבות שטח השירותים והמקלחת או 4 מ"ר בלעדיהם, לפחות.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - סעיף קכט'

סעיף קכט. בנסיבות החלטנו שלא לעשות צו להוצאות. 

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט א' שהם - סעיף 1

סעיף 1. נפלה בחלקי הזכות להיות שותף לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, הניתן ביום פרישתו, ואומר כבר עתה כי הנני מצטרף לפסק הדין היסודי, המקיף והממצה של חברי. פסק דין זה משקף את רגישותו החברתית והאנושית של חברי, ומבטא היטב את תפיסת העולם שאפיינה אותו מאז ומתמיד. מתוך היכרות רבת שנים עם היועץ המשפטי ולאחר מכן השופט רובינשטיין, הנני מעריך עד מאוד את גישתו האמפטית כלפי גורמים מוחלשים באוכלוסייה, שלעיתים קרובות אינם יודעים או יכולים לעמוד על זכויותיהם, ובאותם מקרים שהגיעו לפתחו של חברי – נעשה מאמץ כן ואמיתי למצוא מזור לבעיותיהם. לצד התפיסה החברתית והרגישות למצוקות הזולת, בין אם מדובר באזרח, תושב או נתין זר, יש לזכור את הדברים המאלפים השזורים בפסקי דינו של חברי, לחיבת המשפט העברי. כך גם בפסק דין חשוב זה הקדיש השופט רובינשטיין פרק ארוך (פסקאות סט-פו) בנושא "היחס לאסיר במורשת ישראל", והוסיף דברים באשר למעמדו ומקומו של המשפט העברי בשיטת משפטנו. בכל אותם מקרים בהם זכיתי לשבת בהרכבים בראשותו של השופט רובינשטיין, למדתי להעריך ולהוקיר את בקיאותו בחומר, גישתו העניינית, וניסיונותיו הבלתי נלאים להביא את הצדדים לפשרה, שבמסגרתה לא יצא אחד הצדדים כשידיו על ראשו. כאשר נסתתמה דרך הפשרה, ניתן על ידי השופט רובינשטיין פסק דין בהיר וברור, מנומק כדבעי – ולא פחות חשוב, תוך פרק זמן קצר באופן יחסי, על מנת למנוע עינוי דין נוסף למי מהצדדים.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט א' שהם - סעיף 2

סעיף 2. אשר לנושא העומד על הפרק, עצוב היה לקרוא את התיאורים הקשים המופיעים בפסקאות מא-מד לפסק דינו של חברי, באשר לתנאי הכליאה בחלק מבתי הסוהר בישראל. בתקופת כהונתי כשופט בבית המשפט המחוזי בתל אביב, התוודעתי לתנאים הקשים בבתי סוהר מסויימים, ובעיקר בבתי המעצר. מצב בעייתי זה לא נעלם מעיניי גם בתקופת כהונתי בבית משפט זה. למרבה הצער, לא נעשה עד כה די על מנת לשפר את המצב העגום בתחום זה, דבר הדורש התערבות שיפוטית על מנת לתקן את המעוות, גם אם בהדרגה מסויימת, כאמור בפסקה קכח לחוות דעתו של חברי.

בבג"ץ 221/80 דרויש נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לה(1) 536, נדרש מ"מ הנשיא, השופט ח' כהן לתנאי המאסר של אסירים ביטחוניים, ואף שהיה באותו עניין בדעת מיעוט, דומה כי אין מחלוקת לגבי עמדתו הערכית:

"זכותו של אדם בישראל, שנידון למאסר (או שנעצר כדין), להיכלא בתנאים המאפשרים חיי אנוש תרבותיים. אין בכך כלום, שזכות זו אינה קבועה מפורשות בשום חיקוק: זכות היא מזכויות היסוד של האדם, ובמדינת חוק דמוקרטית היא כה מובנת מאליה עד כי ככתובה וכחקוקה דמיא. וכבר נזדמן לנו לא פעם להדגיש, שאם המאסר בא - כהכרח אשר לא יגונה - לשלול אדם את חירותו הפיסית, אין הוא בא חלילה לשלול ממנו את תדמיתו ואת רמתו האנושית" (שם, בעמ' 539-538).

יפים לענייננו גם דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"צ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד (3) 294, 298:

"כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם... הזכות לשלמות גופנית וכבוד האדם היא אף זכותו של העצור והאסיר. חומות הכלא אינן מפרידות בין העצור לבין כבוד האדם. משטר החיים בבית הסוהר מחייב, מעצם טבעו, פגיעה בחירויות רבות מהן נהנה האדם החופשי... אך אין משטר החיים בבית הסוהר מחייב שלילת זכותו של העצור לשלמות גופו ולהגנה בפני פגיעה בכבודו כאדם. החופש נשלל מהעצור: צלם האדם לא נלקח ממנו".

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט א' שהם - סעיף 3

סעיף 3. דומה, כי קביעת שטח מחייה לכל אסיר ועציר, העומד על 4 מ"ר ללא שירותים ומקלחת, או 4.5 מ"ר, כולל שירותים ומקלחת, הינה דרישת מינימום, וכל המוסיף הרי זה משובח. התבוננות בנעשה בתחום זה במדינות העולם המערבי, ואף בחלק מהמדינות הפחות מתוקנות, מלמדת כי שטח המחייה הנדרש לאסיר עולה במידה רבה, על השטח שלגביו ניתן צו מוחלט (ראו, למשל, סקירה של היחידה לשירותי מידע במשרד לביטחון פנים, בנושא "שטח מחייה לאסיר"). אין זה ראוי בעיניי, כי דווקא מדינת ישראל, האמונה על זכויות הפרט וערכי השוויון וכבוד האדם באשר הוא, תשתרך מאחור, מבלי ליתן מענה הולם לסוגייה החשובה העומדת במרכזה של עתירה זו.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט א' שהם - סעיף 4

סעיף 4. לאור האמור, הנני מצרף את קולי לפסק דינו של חברי ולתוצאה שאליה הגיע במסגרת זו.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 1

סעיף 1. אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו המקיפה והמרשימה של חברי, המשנה לנשיאה, א' רובינשטיין, המשקפת את גישתו השיפוטית האנושית ואת הילוך כתיבתו הייחודי, אשר מזוהים עמו ואיפיינו אותו לאורך השנים (ראו גם פיסקה 16 שלהלן).

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 2

סעיף 2. נוכח חשיבות הנושא בו עוסקת העתירה והסוגיות המשפטיות המתעוררות בגדרה, לצד קביעותיו המסכמות והמעניינות של חברי לגבי מקומו ותחולתו של המשפט העברי – ארשה לעצמי להוסיף מעט משלי.

"מרחב המחיה" של האסיר והעצור.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 3

סעיף 3. מהאסיר שהורשע בפלילים ונגזר דינו למאסר מאחורי סורג ובריח – נשללת חירותו כדי להענישו ולהרחיקו מהחברה. למאסר יש גם יסודות ותכליות נוספים – של הרתעה (הן כלפי המורשע, הן כלפי ציבור העבריינים-בכוח) ושל מתן הזדמנויות לשיקום.

לגבי עצור שחזקת החפות עומדת לו – המעצר מאחורי סורג ובריח מותנה בכך שמתקיימות לגביו עילות המעצר המפורטות בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים) ובכך שלא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של חלופה, או בדרך של מעצר בתנאי פיקוח אלקטרוני, שפגיעתם בחירותו של החשוד פחותה.

גריעות החירות הנ"ל – אין משמען שמעבר להן ולמימוש תכליותיהן יש מקום, או היתר לפגוע בחייו, בגופו, בבריאותו, ובכבודו של האסיר, או העצור. אלה אינטרסים בסיסיים של אדם באשר הוא אדם, והם מובטחים ומוגנים כזכויות יסוד מכוח סעיפים: 2, 4, ו-11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פגיעה בהן אפשרית רק אם היא עומדת בתנאי "פיסקת ההגבלה", הקבועה בסעיף 8 לחוק היסוד הנ"ל (עצם שלילת החירות – במאסר, או במעצר – מקיימת, במקרים המתאימים, את תנאי "פיסקת ההגבלה" ראו: בג"ץ 2442/11 שטנגר נ' יו"ר הכנסת (26.06.2013)). 

נקודת המוצא להמשך הדיון גורסת איפוא כי אין אסיר משיל מעליו בשער בית הסוהר את זכויותיו הבסיסיות, מעבר לחופש התנועה וההגבלות הנובעות מכליאתו וכרוכות במישרין בה (עיינו: עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 157 (1996); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545 (2009)).

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 4

סעיף 4. במסגרת הזכויות המובטחות והמוגנות הנ"ל – נכללת גם זכותו של האסיר והעצור ל"מרחב מחיה" משלו בתוך תא המאסר, או המעצר (בהתאמה). זכות זו מעוגנת במישור התת-חוקתי בהוראות סעיפים 11ב(ב) ו-11ג לפקודת בתי הסוהר (נוסח-חדש) התשל"ב-1971 (להלן: פקודת בתי הסוהר), כפי שאלה חוקקו – במסגרת החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מספר 42), התשע"ב-2012 (להלן: תיקון מס' 42) והסדרים משלימים הותקנו בתקנות בתי הסוהר (תנאי מאסר), התש"ע-2010 (להלן: תקנות בתי הסוהר); לגבי עצורים קיימות הוראות דומות – ראו: סעיף 9 לחוק המעצרים ותקנות סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) (תנאי החזקה במעצר), התשנ"ז-1997 (להלן: תקנות המעצרים; תקנות בתי הסוהר ו-תקנות המעצרים ייקראו ביחד: התקנות). הדברים יפורטו בפיסקה הבאה.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 5

סעיף 5. הסטנדרט הרלבנטי לענייננו הונהג במסגרת סעיף 11ב' לתיקון מס' 42, והוא קובע כדלקמן:

"אסיר יוחזק בתנאים הולמים שלא יהיה בהם כדי לפגוע בבריאותו ובכבודו".

(ביחס לעצור נקבע סטנדרט זהה – בסעיף 9(א) לחוק המעצרים).

הכלל שמכוח הסטנדרט נקבע בתקנה 2(ח) לתקנות בתי הסוהר, המורה כהאי לישנא:

"השטח הממוצע לאסיר בתא לא יפחת מ-4.5 מטרים רבועים; חישוב השטח האמור יהיה לפי השטח שבין קירות התא, לרבות שטח השירותים, הכיור והמקלחת, ככל שישנה מקלחת בתא, ומחולק במספר המיטות שבתא".

(ביחס לעצור נקבע כלל זהה – בתקנה 3(ה)(3) לתקנות המעצרים).

לגבי האבחנה בין סטנדרטים לבין כללים – עיינו: מנחם מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה – לשאלת תורת המשפט של החקיקה" משפטים י"ז 321 (1988); אסף רנצלר שימוש חורג במקרקעין (בפרק בדבר נורמות כלליות ובעיית המקרה המיוחד) 78-65 (2009). מתוך חיבור אחרון זה אצטט: 

"'נורמות המשפט אינן עשויות מעור אחד'. אחת האבחנות המקובלות היא בין נורמות מסוג כלל (rule) ובין נורמות מסוג סטנדרט (standard). כלל הוא נורמה הקובעת תוצאה משפטית מסוימת בהתקיים תנאים עובדתיים מסויימים, ששאלת התקיימותם או אי-התקיימותם ניתנת להכרעה בקלות יחסית (לדוגמה: 'אין לנהוג במהירות העולה על 50 קמ"ש'). סטנדרט הוא נורמה הקובעת תוצאה משפטית מסויימת בהתאם להפעלתו של קריטריון המגלם ערך מסויים (לדוגמה: 'אין לנהוג במהירה בלתי-סבירה בשים לב לתנאי הדרך')" (שם, בעמוד 66 בהשמטת ההפניות).

להבחנה בין סטנדרט לבין כלל מספר פנים ונפקויות, ובחלק מהן הרלבנטיות לנושא שבפנינו אדון בהמשך.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 6

סעיף 6. לדאבון הלב – הכלל בדבר השטח הממוצע לאסיר ולעצור בתא לא נשמר ברוב בתי הכלא ובבתי המעצר בישראל, ועתירה זו הוגשה כדי להביא לשינוי המצב. תשובת המשיבים לצו-על-תנאי שהוצא – לא הצליחה להרים את הנטל שהועבר אליהם על מנת להצדיק את הימשכות הדברים, אשר חורגים מבסיס הכללים הנזכרים בפיסקה 5 שלעיל, ולפיכך הסעדים אותם הציע חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, אכן מתחייבים בנסיבות – מטעמיו ומנתוני רקע ונימוקים נוספים, אותם אפרט מיד בסמוך.

שיקולי רקע ונימוקים נוספים המצדיקים את הוצאת הצו המוחלט.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 7

סעיף 7. נלסון מנדלה, שידע כלא מהו, התבטא פעם כך (בתרגום חופשי שלי לעברית – ח"מ):

"איש אינו יודע את אופיה של אומה עד אשר הוא בא בין כתלי בית הכלא שהיא מקיימת".

(הציטוט מובא מגליון השבועון The Economist מתאריך 27.05.2017, שבו הוקדשו כתבה ומאמר לצפיפות בבתי הכלא בעולם והצעות שונות לרפורמה).

נוכח רגישותו הרבה של מנדלה לנושאים של כליאה ותנאיה – כללי המינימום האחידים לטיפול באסירים, שהוצאו על-ידי האו"ם ואוזכרו בחוות-דעתו של חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, קיבלו לאחרונה, עם תיקונם ב-2016, את השם: Nelson Mandela Rules (להלן גם: Standard Minimum Rules, או SMR, או כללי מנדלה).

ראו: UN General Assembly, United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners (the Nelson Mandela Rules): Resolution/adopted by the general assembly, A/res/70/175 (8 Jan. 2016).

לנושא זה בכללותו – עיינו: לסלי סבה ורחלה הראל: "'כליאה בסגנון חופשי': על יישום נורמות זכויות האדם הבינלאומיות במערכת הכליאה בישראל" (עתיד להתפרסם בחוקים; להלן: סבה ואראל).

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 8

סעיף 8. זה המקום להבהיר כי רק לאחר שהצו המוחלט ימומש – נתקרב (בנושאי העתירה) לכללי מנדלה ולאמנות הבינלאומיות, שישראל הצטרפה אליהן והתחייבה ליישמן כמפורט בחוות דעתו של חברי (לגישה דומה עיינו: סבה ואראל). בדרך זו אף נהגו מדינות שונות בעולם, לאחר שפסיקה של הערכאות העליונות הרלבנטיות לגביהן חייבה אותן לעשות כן (בצוים ובהנמקה דומים לאלה שבפסק דיננו זה), הכל כמפורט להלן:

א) איטליה: בעקבות פסק דין של בית הדין האירופי לזכויות אדם מ-2013, אשר קבע כי על איטליה למצוא בתוך שנה פתרונות למצב שבו אסירים היו מוחזקים אצלה בשטח קטן מ-3 מ"ר, יושמה תכנית שהפחיתה מחד גיסא את מספר הכלואים ומאידך גיסא התאימה את בתי הסוהר להוראות פסק הדין (ראו: Council of Europe, Execution of Judgment of the ECHR (Torreggiani v. Italy – 43517/09, 46882/09, 55400/09 et al.)(2014)).

ב) הונגריה: בעקבות פסק דין של בית הדין האירופי לזכויות אדם מ-2015, שקבע כי בתוך חצי שנה על הונגריה להציג לוח זמנים לביצוע צעדים למניעת ההפרה של סעיף 3 לאמנה האירופית (נפסק כי החזקת אסירים משטח קטן מ-3 מ"ר, מהווה הפרה של האיסור על ענישה אכזרית ויחס בלתי אנושי) ננקטו הצעדים הבאים: מספר מקומות הכליאה הורחב, באמצעות בינוי ושיפוץ, בכ-900 מקומות בתוך שנה (עד נובמבר 2015) ומספר תיקוני חקיקה הביאו להקטנה של אוכלוסיית הכלואים, על דרך של הרחבת האפשרויות לשחרור מוקדם של אסירים בסיכון נמוך – וריצוי מחצית השנה האחרונה של מאסרם בביתם תחת אמצעי של איזוק אלקטרוני (כ-500 אסירים בתוך שנה) והרחבת השימוש ב"מעצרי בית". כן גובשה תכנית לבינוי של כ-800 מקומות כליאה נוספים עד לסוף שנת 2017 וכ-2000 מקומות נוספים עד לשנת 2019 (ראו: Committee of Ministers, Communication from Hungary concerning the Istvan Gabor Kovacs group of cases and the case of Varga and others against Hungary (Applications no, 15707/10, 14097/12)(14.11.2016)).

ג) עתה נמצאת בהליך דומה קרואטיה – בעקבות פסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם מתאריך 20.10.2016 בעניין מערכת הכליאה בקרואטיה (ראו: European Court of Human Rights, Mursic v. Croatia (Application no, 7334/13) (20.10.2016)). במקרה זה הפך הרכב מורחב של בית הדין האירופי לזכויות אדם פסיקה משנת 2015, שקבעה כי במקרים שבהם יש לאסיר חופש תנועה מחוץ לתא במהלך שעות היום – החזקה בתא הקטן מ-3 מ"ר איננה מהווה בהכרח הפרה של סעיף 3 לאמנה האירופית בדבר החזקה בתנאים בלתי אנושיים (המקביל לאיסור הקבוע באמנה נגד עינויים בדבר ענישה אכזרית, בלתי אנושית, או משפילה). בית הדין שינה פסיקה זו וחזר על ההלכה לפיה כל החזקה של אסיר בשטח מחיה שקטן מ-3 מ"ר מהווה הפרה של האיסור על החזקה בתנאים בלתי אנושיים – ללא קשר למשך השהייה מחוץ לתא, או לתנאים אחרים. יש להדגיש, כי חישוב שטח התא לאסיר בוצע שם בקיזוז של שטח השירותים שהיה בתוך התא, וזאת בניגוד לשיטת החישוב בישראל, אשר מחשיבה את שטח השירותים כחלק מ"שטח המחיה" המוקצה לאסיר בתא.

ד) קליפורניה שבארה"ב – בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון בארה"ב Brown v. Plata 563 U.S. 493 (2011) ננקטו בקליפורניה צעדים שונים שהפחיתו את מספר הכלואים והפחיתו משמעותית את הצפיפות בתאים. עיינו: Jonathan Simon, The New Overcrowding, 48 Conn. L. Rev. 1191, 1197, 1203-1204 (2016).

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 9

סעיף 9. הנה כי כן, הצו המוחלט שאנו מורים עליו פה תואם פסיקה דומה במשפט המשווה. יתר על כן הוא מעגן ותואם את ערכיה של מדינת ישראל – כמדינה יהודית ודמוקרטית. עתה אבהיר קביעה אחרונה זו.

כמדינה יהודית – כיצד?

בדברי ההסבר להצעת החוק, שהניבה את תיקון מספר 42 (ה"ח הממשלה תשע"ב מס' 650, עמ' 298 מתאריך 30.01.2012) נאמר כך:

"עקרון השמירה על כבודו ורווחתו של אסיר נוסח, בין השאר, במשפט העברי, ויושם על ידי השופט מ' אלון גם במשפט הישראלי. כך, למשל, בבג"ץ 337/84 הוקמה נ' שר הפנים, פ"ד לח(2) 826 נאמר: 'כלל גדול בידינו, כי כל זכות מזכויות האדם באשר הוא אדם שמורה לו, גם כאשר נתון הוא במעצר או במאסר, ואין בעובדת המאסר בלבד כדי לשלול הימנו זכות כלשהי, אלא כאשר הדבר מחויב ונובע מעצם שלילת חופש התנועה הימנו, או כאשר מצויה על כך הוראה מפורשת בדין. שורשיו של כלל זה במורשת ישראל מקדמת דנא: 'על פי האמור בדברים, כה, ג: 'ונקלה אחיך לעיניך', קבעו חכמים כלל גדול בתורת הענישה העברית: 'משלקה - הרי הוא כאחיך' (משנה, מכות, ג, טו). וכלל גדול זה יפה הוא לא רק לאחר שריצה את עונשו אלא גם בעת ריצוי העונש, שאחיך ורעך הוא, וזכויותיו וכבודו כאדם שמורים עמו ועומדים לו'".

עתה בא חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, והרחיב בחוות דעתו את הדברים הללו עוד, כיד כשרונו הטובה עליו, ופה אין לי מה להוסיף.

כמדינה דמוקרטית – כיצד?

נושא זה הובהר גם הוא בחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, וחברי השופט א' שהם, הצטרף אליו וראה להוסיף בנקודה זו. אני מסכים לדברי שניהם, ואולם אני מבקש להאירו מנקודת מבט נוספת. על כך בפיסקה הבאה.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 10

סעיף 10. הסטנדרט נקבע כאן כאמור בתיקון מס' 42, על דרך של תיקון מיטיב בפקודת בתי הסוהר המנדטורית הוא הדין בחוק המעצרים, ששניהם פרי חקיקה של הכנסת.

הכלל נקבע ברמה של תקנות – על פי המפורט בפיסקה 5 שלעיל, ואולם בצד הכלל נקבע לו לכאורה חריג בתקנות הנ"ל, לפיהן הכלל יחול רק על תאים שתכנון בנייתם יחל לאחר תחילתן של התקנות, וככל הניתן גם על תכנון השיפוץ של מקומות מאסר, או תנאי מעצר קיימים (ראו: תקנה 8(ב) לתקנות בתי הסוהר ותקנה 3(ה) לתקנות המעצרים). במילים אחרות – תחולתו של הכלל היא פרוספקטיבית והוא אמור להיות מיושם רק בעתיר (ללא תאריך), כאשר בהווה, בבחינת חריג, ימשיך לחול המצב הקשה הנוכחי.

הנה כי כן הכנסת קבעה סטנדרט; מחוקק המשנה קבע מכוחו כלל ומיד ניסה להחריג אותו, כך שיצא מתחולת הסטנדרט לגבי הקיים. ומה תפקידו של בית המשפט במקרה כזה? עליו לפרש את הנורמות (בין השאר על רקע חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) ולתעדף אותן, כך שמצוותו של המכונן תתנשא מעל הוראות המחוקק ומעשי החקיקה של הכנסת יגברו על חקיקת המשנה.

מסתבר כי נציגי הרשות המבצעת חשו בתוצאה מתחייבת זו, המתבקשת מהוראת המכונן ומכוונת המחוקק, ולכן הם ניסו למצוא לה מזור ויזמו הכללת סעיף של "שמירת תוקף" בתיקון מספר 14 (שלא נזכר בהצעת החוק), אשר נתקבל וקורא כך:

"תקנות בתי הסוהר (תנאי מאסר), התש"ע-2010, כנוסחן ערב תחילתו של חוק זה, יראו אותן כאילו הותקנו לפי סעיף 11ב לפקודה, כנוסחו בסעיף 1 לחוק זה, ואין בתקנות שיותקנו לפי הסעיף האמור כדי לגרוע מתוקפן" (שם, בסעיף 3).

נוסח זה מעורפל, מגלה טפח, ומכסה טפחיים, ויש בו, לכאורה, אף התעלמות מהתחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל (ראו: סבה ואראל). תשובה לקושיה האם הניסיון צלח על רקע חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והוראת המחוקק, תינתן בפרק העוקב.

תוקפו של סעיף שמירת התוקף ופרשנות סעיפי התחולה.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 11

סעיף 11. סעיף שמירת התוקף הנ"ל, הנכלל בתיקון מס' 42 וכן חוק המעצרים, בהיותם חוקים מיטיבים, אשר באו לעולם לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – אינם נתפסים בגדרו של סעיף 10 לחוק היסוד האמור, העוסק בשמירת דינים שהיו קיימים ערב תחילתו של חוק היסוד. הוא הדין עם התקנות שהוצאו מכוח פקודת בתי הסוהר וחוק המעצרים. השוו לדעת הרוב בהרכב המורחב ב-בג"ץ 7083/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241 (1999); עיינו גם: סבה ואראל, שם בעמוד 47.

 מכאן שאין להכיר פה בחריג הסוטה מהסטנדרט הקבוע בחוקים הנ"ל, מה גם שהסטנדרט מבטא את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. גזירה שווה חלה גם על הכלל הבסיסי בדבר תחום המחיה של האסיר, או העצור, שנקבע בתקנות, אשר הוצאו מכוח החוקים הנ"ל.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 12

סעיף 12. המשיבים ערים לקשיים הנ"ל ולכן הם גורסים כי המחוקק הכריע בסעיף שמירת התוקף שבתיקון מס' 42 על סדרי העדיפויות ויתר תנאי המחיה ההולמים לאסיר, בהווה ובעתיד – ומשכך לא ניתן לקבוע אמות מידה ואופן ביצוע שונה (טיעון דומה חל על עצורים מכוח חוק המעצרים ותקנות המעצרים). הם מתיימרים להסתמך בהקשר זה על מה שנפסק ב-בג"ץ 5636/13 מתיישבי תימורים – ישוב קהילתי אגודה שיתופית נ' הוועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות (20.05.2014) – בפיסקאות 10-9 לפסק דינו של חברי, השופט ע' פוגלמן שם, אלא שאין הנדון שבפנינו דומה לאסמכתא האמורה, שכן כאן מדובר בפרשנות של חיקוקים ובקביעת הירארכיה ביניהם, ושם בשיקולים של מוסד תכנוני.

זאת ועוד – אחרת. הפרשנות שביקשו המשיבים ליתן להוראת שמירת התוקף שבתיקון מס' 42 איננה עומדת במבחן, כמפורט מיד בסמוך.

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 13

סעיף 13. סעיף 3 לתיקון מס' 42 קבע רק זאת (ואני חוזר פה על הנוסח לשם בהירות הטיעון):

"תקנות בתי הסוהר (תנאי מאסר), התש"ע-2010, כנוסחן ערב תחילתו של חוק זה, יראו אותן כאילו הותקנו לפי סעיף 11ב לפקודה, כנוסחו בסעיף 1 לחוק זה ואין בתקנות שיותקנו לפי הסעיף האמור כדי לגרוע מתוקפן".

בהקשר זה אעיר: 

א) תקנות חדשות טרם הותקנו, ולפיכך הסיפא שבסעיף 3 הנ"ל לכאורה איננה נכנסת כלל לדיון. 

ב) בסעיף שמירת התוקף – לא נאמר כי תקנות בתי הסוהר שהותקנו קודם לחקיקת התיקון האמור – תואמות את הוראות תיקון מס' 42 (דהיינו של הסטנדרט הכלול בו), או שכוחן ככוחו של התיקון האמור (השוו ודוקו ביחס לנוסח הוראות סעיפים 39(ו) ו-(ח) לחוק יסוד: הממשלה לגבי תקנות שעת חירום).

 מכאן, שהלכת ביאלר (ראו: בג"ץ 243/52 ביאלר נ' שר-האוצר, פ"ד ז 424 (1953); לעיל ולהלן: הלכת ביאלר) – לא חלה על העניין שלפנינו, מה גם שעל הלכה זו נמתחה ביקורת אקדמית קשה (ראו: הנס קלינגהופר "על שעת חירות בישראל", בתוך ספר יובל לפנחס רוזן 86 (חיים כהן עורך, 1962); בנימין אקצין "פסק דין ביאלר ומערכת המשפט בישראל" הפרקליט י 113 (1954). בהקשר לסוגיה זו כולה – עיינו גם: אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך ב' – רשויות השלטון ואזרחות 947 (2005) וכן: בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פיסקאות קכ"ג ו-קכ"ח לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין (27.03.2016), וכן חוות דעתי (בדעת יחיד) ב-בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' ראש ממשלת ישראל (13.04.2016)).

ג) המילה "כאילו" הכלולה בסעיף 3 לתיקון מס' 42 מיועדת ליצור רק "אמת משפטית", אשר שונה מן "האמת העובדתית" (עיינו: בג"ץ 430/08 ארגון נכי צה"ל נ' שר הביטחון (18.07.2010)). עם זאת – אין בכוחה "לשדרג" את מעמד תקנות בתי הסוהר, או לשנות את הכלל הבסיסי הקבוע בהן. לפיכך כשם שניתן היה לתקוף את תקנות בתי הסוהר בעילות המקובלות לתקיפה של חקיקת משנה, ניתן להמשיך ולתקוף אותן כאילו הותקנו לפי סעיף 11ב לפקודת בתי הסוהר החדשה, מכוח סעיף 11ב(ו) שבו, המורה כדלקמן:

"השר רשאי לקבוע בתקנות הוראות לביצוע סעיף זה, וכן הוראות בדבר תנאים נוספים שלהם יהיה זכאי אסיר בבתי הסוהר".

מכאן ניתן לומר שהפרשנות אותה מבקשים המשיבים לתלות בסעיף 3 הנ"ל – לוקה בכך שאין היא מתיישבת עם מרבית תנאי "פיסקת ההגבלה" שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (למעט תנאי ההסמכה שהפגיעה תהיה "בחוק, או לפי חוק" – עיינו: אורן גזל-אייל "פגיעה בזכויות היסוד בחוק או לפי חוק" משפט וממשל ד 381 (1998), והיא אף חורגת מהכלל הבסיסי לגבי "מרחב המחיה" של אסיר הקבוע בתקנות בתי הסוהר ולפיכך יש בכך משום Ultra-Vires מהוראות החוק המסמיך.

לחילופין אם יגרוס מאן דהוא אחרת – הפרשנות הנכונה של  הוראות התקנות – איננה מאפשרת לקרוא אותן כך שעל המצב שלפנינו יחול החריג לכלל הבסיסי הקבוע בתקנות, וזאת ללא קציבת זמן. על כך בפיסקה הבאה.

החריג לכלל הבסיסי הקבוע בתקנות – תש כוחו

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 14

סעיף 14. שני טעמים תומכים, על פי גישתי, במסקנה שהחריג לכלל הבסיסי הקבוע בתקנות – "תש כוחו": 

א) אין לשמר לאורך זמן את החריגה מהסטנדרט, שכן הסטנדרט נגזר מהאמור בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומהוראת סעיף 1 לתיקון מס' 42 וממה שנקבע בחוק המעצרים, מה גם שהדבר נוגד התחייבויות בינלאומיות של ישראל (עיינו: סבה ואראל).

תוצאה זו נובעת הן ממדרג החקיקה והן מההלכה בדבר הצורך בעדכון תקנות כאשר "תש כוחן" (בין על דרך של מעשה רשות, בין על דרך של מעשה פסיקה). עיינו והשוו: בג"ץ 2902/11 העמותה לילדים בסיכון נ' משרד הבריאות (04.09.2015).

ב) המשיבים לא הראו כי ניסו "ככל הניתן" (במשמעות ביטוי זה הקבוע בתקנות), להחיל את הכלל הבסיסי הקבוע בתקנות על הקיים, וזאת לאחר כל הארכות שניתנו להם לאחר הוצאת הצו-על-תנאי. יתר על כן הנימוקים התקציביים שהועלו בהקשר זה לא הצדיקו את ההעדפות שנבחרו, בשים לב לחלופות הפוגעות פחות בזכויות האדם הבסיסיות הרלבנטיות (בהקשר זה מאלפת הכתבה הנ"ל ב-Economist, המלמדת ששיפור תנאי הכליאה והקלת הצפיפות – מביאים בסופו של דבר אף לחיסכון תקציבי ונותנים תוצאות טובות יותר בהיבטים של שיקום והפחתת רצידיביזם). השוו אצלנו: בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94 (1995), ועיינו בדברי חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, בפיסקה מ"ז לחוות דעתו ובהפניות המובאות שם.

גישה מודרנית ועדכנית זו, שבוטאה במחקרים האחרונים המצוטטים ב-Economist ובחוות דעתו של חברי – מחזירים אותנו אל המשפט העברי, שהרי חז"ל ואחרונים לא תמכו מלכתחילה בענישה של כליאה מכבידה בעבירות שאינן חמורות במיוחד (במונחים של היום היינו אומרים שהם דגלו במידתיות הנדרשת).

למעמדו של המשפט העברי

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 15

סעיף 15. חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, כתב דיסרטציה מאלפת באשר למיקומו של המשפט העברי במשפטנו הנוהג. אני מסכים לעיקרי גישתו, ולמסקנתו כי: 

"לא פחות משכיבד המשפט הכללי את המשפט העברי בפתחו לו שערים, כיבד המשפט העברי את משפט המדינה בכניסתו בשערים אלה".

הנני מרשה לעצמי, עם זאת, להעיר:

א) לגבי דידי יש לעשות במקרים המתאימים שימוש רב יותר בהוראות הפניה שבחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980. לשיטתי: עקרונות החירות, הצדק והשלום של מורשת ישראל מכוונים לעקרונות הבסיסיים של המשפט העברי, אם-כי לא בהכרח לכל ההסדרים המשפטיים הפרטניים שנקבעו (אותם יש לעדכן ולהתאים למציאות של ימינו). לאחרונה ביטאתי את עמדתי האמורה בהרחבה בדעת המיעוט שכתבתי ב-בע"מ 7141/15 פלונים נ' פלונית (22.12.2016).

ב) יש לדעתי לפנות למשפט העברי לפחות באותה מידה שאנו נעזרים במשפט המשווה ומי שעושה כן מגלה שהחשיבה המשפטית של חז"ל ושל הראשונים והאחרונים הייתה יצירתית ומעמיקה ביותר, כך שניתן לדלות ממקור אדיר זה (בין במישרין ובין על דרך ההיקש) פתרונות ראויים גם לסוגיות המעסיקות אותנו כיום.

 ואם כבר הגענו למשפט העברי – אסביר כי ראיתי להתבטא כאן ולא להסתפק באימוץ של ההלכות שהוצגו כאן על-ידי חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, על דרך של "אני מסכים" בלבד, גם כי מקובלים עלי דברי חז"ל, שהורו אותנו:

"אל יפטר אדם מחברו אלא מתוך דבר הלכה, שמתוך כך זוכרהו" (ברכות, לא, ע"א). 

משעשיתי כאמור, אעבור עתה, לפיכך, לדברי פרידה.

מילות פרידה קצרות עם פרישתו של המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לדיון דחוף (צפיפות בבתי הכלא) - פסק דין - השופט ח' מלצר - סעיף 16

סעיף 16. לקראת חתימה על פסק הדין, אותו בחר חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין להשמיע ביום פרישתו (ונפלה בחלקי הזכות להשתתף עמו במעשה יצירה זה) – רואה אני לציין כי את השופט אליקים רובינשטיין פגשתי לראשונה לפני כ-44 שנים בהיותו עורך-דין בכיר בלשכת היועץ המשפטי למערכת הביטחון. מאז הצטלבו דרכינו מעת לעת, בתפקידיו הממלכתיים השונים: במשרד הביטחון, בכהונתו כמזכיר הממשלה, כיועץ משפטי לממשלה וכשופט, וככל שהתקרבתי אליו התעצמה הערכתי כלפיו והוקרתי אותו. הוא בור סוד שאיננו מאבד טיפה ושפע כישרונותיו ופעילויותיו – לא יתואר. יש בו שילוב נדיר של חכמת המוח עם חכמת הלב, והדרך שבה הוא מיזג את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית עם רגישות אנושית קנתה לה כבר מקום של כבוד בפסיקה הישראלית לדורות. לפיכך לא נותר לנו אלא לאחל לשופט רובינשטיין כי כמתבקש משמו הפרטי (אליקים) – האל יקיים את כל משאלותיו לטובה, וכעולה משם משפחתו (רובינשטיין בלעז – אבן אודם בעברית) מי יתן ואבן חן זוהרת זו (שהייתה קבועה בזמנו בחושן המשפט) תמשיך להקרין על משפחתו, עלינו, ועל כל ישראל.

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

ניתן היום, ‏י"ט בסיון התשע"ז (‏13.6.2017).